איך זה שבג"ץ מנהל את המדינה ?

לא מן הנמנע כי בתום מערכת הבחירות הקרובה נראה את היבא יזבק מכהנת כחברת-כנסת מטעם 'הרשימה המשותפת', שהרי זכתה לא מכבר בכרטיס-כניסה לבית-המחוקקים הישראלי מטעם שופטי בית-המשפט העליון לצדק, להתמודד במערכת הבחירות על מקומה בבית-המחוקקים ובקרב 'נבחרי-העם'.

מחזה התעתועים הזה מתכתב היטב עם הגישה האופיינית לבג"ץ ולפיה הפך להיות בעל תפקיד מרכזי בעיצוב מדיניות ובהכרעה בנושאים ציבוריים שנויים במחלוקת, במרחק רב מתפקידו ההיסטורי כמוסד להכרעה בסכסוכים קונקרטיים ובכך הפך עצמו למערכת שלטונית 'מקבילה-עליונה' על פני הכנסת והציב זאת כגולת הכותרת של מלאכת השופטים. במילים פשוטות יותר: הסיפור הקפקאי של תומכת המחבלים והמרצחים היבא יזבק, ממחיש את העובדה לפיה בג"ץ הציב עצמו מעל לרשות-המחוקקת ובעצם מנהל את מדינת-ישראל ללא סמכות חוקית, שלא לדבר גם על העדר סמכות ערכית-מוסרית.

לפני שננסה לעמוד על התהליך שייצר מציאות לא-דמוקרטית זאת, כדאי אולי להתעכב תחילה על 'מקרה יזבק' כדי להבין כי מדובר בפסיקה המחוברת היטב לדוקטרינה ו-לדי.אן.איי. של בג"ץ: היבא יזבק יכולה להתמודד, בהתאם לפסיקת רוב שופטי בג"ץ, בבחירות לכנסת הבאה למרות שבאופן עקבי ובמשך שנים פרסמה דברי תמיכה במחבלים, רוצחי-ילדים ובמרגלים שפעלו לטובת ה'חיזבאללה' ואף הגדילה לעשות כאשר הכתירה את הרוצח הנתעב סמיר קונטאר בתואר 'שהיד' (קדוש) והיללה את מעשיו הנפשעים. מאז שנת 2013 מדובר בדפוס קבוע של יזבק בתמיכה במחבלים ובטרור נגד יהודים וישראלים.

חרף 'הנדוניה' הזאת ולמרות שבכל מדינת-חוק מערבית אחרת הייתה מוצאת עצמה בבית-סוהר, פתחו בפניה שופטי בג"ץ את שערי כנסת-ישראל, בפסיקה שזכתה כמובן למחמאות מצד אבירי שלטון 'חופש הדיבור', שאגב הפגינו בעוז נגד 'חופש הדיבור' של מועמדים יהודים לכנסת, שנפסלו על-ידי אותו בג"ץ מלממש את זכותם להתמודד על מקום בכנסת...

אבל מי שסבור כי 'תיק יזבק' חריג ויוצא-דופן במארז המכובד שמחזיק בג"ץ מעצמו, ראוי להזכיר מספר פסיקות נוספות מבית-היוצר של הערכאה המשפטית הזאת ולהיווכח לדעת כי מדובר בדפוס קבוע של פסיקות שבלשון המעטה מעוררות מחלוקת:

* בחודש נובמבר 2003 הורה בג"ץ לאפשר הקרנתו בבתי-הקולנוע בישראל של הסרט 'ג'נין ג'נין' של מוחמד בכרי, הגם שפסיקה זאת עמדה בניגוד להחלטת 'המועצה לביקורת סרטים'. מדובר בסרט אנטי-ישראלי שמציג את חיילי צה"ל כקלגסים צמאי-דם, אבל שופטי בג"ץ לא התרשמו מכך ונימקו את החלטתם לאפשר את ההקרנה, בכך שההחלטה לפסול את הסרט אינה עומדת בקנה אחד עם 'חוק יסוד כבוד האדם וחירותו' ולעזאזל כבודם של חיילי צבא-ההגנה לישראל!.

* בחודש אפריל 2005 החליט בג"ץ כי 'גיורי קפיצה' שנעשו בחו"ל יוכרו בישראל וזאת ברוב של 7 נגד 4 שופטי מיעוט. בהחלטה הזאת נקבע כי גיורם של מתגיירים שלמדו לקראת גיורם בישראל, אולם תהליך הגיור עצמו נערך בקהילות יהודיות מכל הזרמים ברחבי העולם, יוכרו לעניין 'חוק השבות'. הפסיקה הזאת ביטאה היטב את התערבותו של בג"ץ (לא לראשונה ולא לאחרונה) בתחומים לא-לו וכפי שנבהיר בהמשך, כחלק מהגישה בה הוא נוקט עד היום.

*בחודש יוני 2005 קבע הרכב מורחב של בג"ץ כי החלטת הפינוי מרצועת-עזה ('ההתנתקות') היא חוקתית וכך גם הפיצוי שנקבע למפוני גוש-קטיף. רק השופט אדמונד לוי נותר בודד בהתנגדותו לפסיקת 10 מעמיתיו אשר למרבה האירוניה קבעו בהחלטתם כי 'חוק ההתנתקות' צולח את מבחן החוקתיות מאחר שהוא " הולם את ערכיה הציונים של המדינה!". הבדיחה העגומה הזאת עתידה הייתה לעלות למדינת-ישראל ביוקר רב במאבק שעד היום נמשך, הודות להחלטת בג"ץ.

*בנובמבר 2006 קבע בג"ץ כי משרד-הפנים חייב לרשום כנשואים במרשם-האוכלוסין ובתעודות-הזהות זוגות הומוסקסואלים ולסביות, שנישאו בנישואין-אזרחיים בחוץ-לארץ. גם כאן מדובר בפסיקה שערורייתית שהחריפה את העימות המדמם גם כך בין הדת לבין המדינה, מה עוד ששוב נכנס בג"ץ לזירה ממנה אמור היה להתרחק מתוקף תפקידו המסורתי וסמכויותיו.

*בחודש דצמבר 2009 קבע בג"ץ כי זכותם של הפלסטינאים לנוע במקטע של כביש-443. ההרכב בראשותה של דורית בייניש, קבע כי השימוש באמצעים ביטחוניים היוצרים הפרדה מוחלטת בין אוכלוסיות שונות ובשל כך גם מונעים מקבוצה שלמה את השימוש בכביש " מעורר תחושה של חוסר שוויון"... מיותר כמובן לציין כי בג"ץ העדיף להתעלם מעשרות ישראלים שנפגעו בכביש הזה, כתוצאה ממעשי חבלה ובעיקר השלכת אבנים וסלעים על כלי-רכב שנסעו לאורך הכביש.

* בחודש יולי 2018 נרשם אחד הביזיונות היותר גדולים של בג"ץ, כאשר אישר תחילה את הריסת הישוב הבדואי הלא-חוקי 'חאן-אל-אחמר' ולפנות את הפולשים המתגוררים בו, מי שכבר בשנת 2009 הוצאו נגדם צווים ובהם צווי-הריסה. השופטים נעם סולברג, ענת ברון ויעל וילנר, רשמו בהחלטתם כביכול ניצחון למדינה ולשלטון-החוק, אבל אז החל מופעל לחץ אדיר של השמאל, התקשורת וארגונים אנטי-ישראלים בינלאומיים והלא-יאומן אכן קרה: בג"ץ קיבל עתירה חדשה של הפולשים והוציא צו המורה על עצירת ההליכים שהוא עצמו פסק! הצו שהוציאה השופטת ענת ברון, לא רק שעמד בניגוד לפסיקה לה הייתה קודם לכן שותפה ועליה חתמה, אלא פגע בעיקרון המשפטי של 'סופיות הדיון' לאחר מתן פסק-דין חלוט. השלב הבא בתרגיל היה להחליף את הרכב השופטים ולמנות במקומם את השופטים חנן מלצר , יצחק עמית ו...ענת ברון.

הפסיקה של השופט אגרנט

זהו רק לקט מתוך עשרות פסיקות של בג"ץ אשר עוררו מחלוקת ציבורית קשה במשך השנים (הרשימה עוד ארוכה) ושהציבה את בג"ץ הרחק מחוץ לקונצנזוס הלאומי, במקביל לפגיעה אנושה של הציבור באמון שלו במערכת המשפט.

לכל אלה התווסף לא מכבר 'תיק יזבק', שבמידה מסוימת דומה לאישור שהעניק בזמנו בג"ץ לעזמי בשארה להתמודד בבחירות לכנסת, בניגוד להחלטת וועדת-הבחירות. מייסד מפלגת בל"ד האנטי-ציונית והאנטי-יהודית, נאלץ בסופו של דבר להימלט מהארץ, לאחר שנחשד בריגול לטובת 'חיזבאללה' ומאז לא שב לישראל.

מי שמבקש ללמוד על מה שאירע בזירה שהציבה את בג"ץ כגורם מכריע בסוגיות עקרוניות וכבית-יוצר לפסיקות מעוררות מחלוקת, שלא לדבר על התנגשות בינו לבין הכנסת, ראוי להתחיל דווקא באירוע שהתרחש בשנת 1953 כאשר העיתונים 'קול העם' ו- 'אל-איתיחד', שהיו של 'המפלגה הקומוניסטית הישראלית' (מק"י) עתרו לבג"ץ נגד שר-הפנים, אשר הורה על סגירתם לימים אחדים, עקב מאמר ביקורת נגד הממשלה שהופיע בעיתונים הללו.

השופט שמעון אגרנט קיבל את העתירה שהגישו העיתונים בהתבססו על 'מגילת העצמאות' ושאב את פסיקתו מן העמדה לפיה 'חופש הביטוי הוא זכות עילאית במשפט החוקתי בישראל'. מדובר בפסק-דין מהדהד, שלמעשה הניח כבר אז את המסד להגנה על חופש הביטוי וחופש העיתונות במדינת-ישראל, אבל רק מעטים טרחו לקרוא היטב את הפסיקה הארוכה של השופט אגרנט, שכתב בין היתר כי " את המשפט של העם יש ללמוד באספקלריה של מערכת החיים-הלאומיים שלו. השופט חייב תמיד להתחיל במילות-החוק אך הוא לעולם אינו יכול לסיים בהן, על השופט לפרש את מילות-החוק על רקע הווייתו של העם, חייו הלאומיים ו'האני מאמין' שלו. מערכת 'החיים הלאומיים' אינה סטטית ומשתנה בהתאם לאירועים שונים".

אם לתרגם את הדברים לעברית פשוטה, קבע השופט אגרנט, למרות שקיבל את עתירת שני העיתונים הקומוניסטיים, כי למדינה יש זכות לא להתאבד! היא יכולה וחייבת להגן על עצמה ועל אזרחיה על בסיס 'החיים-הלאומיים' שלה ואלה מצויים מעבר לחוק-היבש!.

ההתנהלות של בג"ץ לאורך כל השנים, מוכיחה כי שופטי בית-המשפט העליון 'שכחו' את הקטע הזה בפסיקתו של השופט אגרנט. צריך לזכור כי בג"ץ שהתכנס לראשונה ב-8 ביולי 1948 בדיון על 'עצורי אלטלנה', כלל לא ראה את תפקידו וסמכותו כמי שצריכים להתערב בעניינים שנתונים להכרעת הרשות-המחוקקת. החטא הקדמון של התנהלותו המאוחרת של בג"ץ, נעוץ למרבה ההפתעה דווקא בניסוח של 'חוק יסוד השפיטה', שם אנו מוצאים בסעיף-15/ג הקובע : " בג"ץ ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק". הניסוח הזה הותיר לבג"ץ מרחב תמרון רחב ובלתי נתפס והודות לכך גבר כוחו שבעתיים, משום שלא נמצא כוח המסוגל לשים לו סייגים, מה עוד שזכה לתמיכה פוליטית גלויה מצד מי שאוהבים להגדיר עצמם 'ליברלים שומרי-הסף של הדמוקרטיה'.

פרופסור זאב סגל כבר עמד על התהליך המסוכן הזה כאשר הטעים כי " עד שנות ה-80 היה בג"ץ בבחינת שופט-קו פאסיבי בשולי המגרש השלטוני, שהסתפק בדרך-כלל בבחינת השאלה אם לרשות-המבצעת יש סמכות פורמלית לפעול ועד אותה העת כלל לא היה מוכר ביטול של חוק-הכנסת בגלל תוכנו".

פרופסור זאב סגל רואה בשנת 1986 ואת פרשת 'קו 300' את קו פרשת-המים ואומר כי " אז הציב בג"ץ את עצמו כשופט אקטיבי במרכז המגרש השלטוני והחל לדון בעתירות בעלות אופי ציבורי-אידאולוגי." הוא מביא לכך אין ספור דוגמאות כמו למשל גיוס תלמידי-ישיבה (1998) , פרשת בר-און (1997) , פרשת 'האי היווני' (2003), וועדת וינוגרד (2007) ועוד ועוד.

ואם לא די בכל אלה, ראוי להזכיר כי עד שנות ה-80 היה על העותר לבג"ץ לעמוד במספר תנאים, כדי שישמעו טענותיו בבית-המשפט. היה עליו להוכיח למשל כי נפגע אינטרס אישי וייחודי שלו וכן להראות שאותו אינטרס נפגע פגיעה ישירה המקימה נזק ממשי אובייקטיבי.

הכל שפיט !

כאן צריך להבהיר כי עניין זה מבוסס היה על 'זכות העמידה' הבריטית ובה נפגעה זכותו המשפטית של העותר עד שבשנות ה-60 בוטלה החובה להצביע על פגיעה בזכות המנויה בחוק ובמקום זאת נקבע כי די לעותר להצביע על פגיעה באינטרס לגיטימי שלו כדי לעתור ומכאן נולדה הצורה החדשה של 'זכות העמידה'. אולם מנקודה זאת ואילך נכנס בג"ץ גם לתחומי מדיניות ציבורית ומשנות ה-80 עברה דוקטרינת 'זכות העמידה' שינוי חד בפסיקה כ'מגן שלטון החוק' והוזנח תנאי הגישה המסורתית.

מי שפתח את השערים בפני 'עותר ציבורי' היה נשיא בית-המשפט אהרון ברק, אשר לא היסס לקבוע ולהנחיל מדיניות לפיה 'הכל שפיט'! התוצאה לא איחרה לבוא כאשר הגישה שדגלה בשאיפה להבטיח את שלטון החוק ולא רק את זכויות הפרט של הנפגעים, קנתה לעצמה מעמד בכורה ועיצבה המשך דרכו של בג"ץ לשנים הבאות ולמעשה עד עצם היום הזה.

ה'אקטיביזם השיפוטי' מבית מדרשו של אהרון ברק, מצא עד מהרה ביטוי נרחב כמו למשל בהתערבות בג"ץ בשיקולי-ביטחון כגון 'גדר ההפרדה' בשנת 2004 או 'נוהל שכן' וביטול 'נוהל אזהרה מוקדמת' משנת 2005 ועוד. אלא שבג"ץ לא הסתפק בהתערבות זאת והרחיב את הסמכות שמעולם לא הוענקה לו, להתערב גם במדיניות הממשלה כמו למשל בנושא 'ההתנתקות' בשנת 2005 או בתחום 'מיגון בתים בעוטף-עזה' משנת 2008.

ממעמד של 'שופט קו' , כפי שהגדיר זאת פרופסור זאב סגל, הפך עצמו בג"ץ לגורם מעצב ומכריע בסוגיות ובנושאים הנתונים על-פי החוק בסמכות הכנסת, אבל מתוך כך שקידש את 'האקטיביזם השיפוטי' והפך את ססמת 'הכל שפיט' לאורים-ותומים, קבע בג"ץ לעצמו מעמד רם ונישא, מעל ומעבר לתכליתו המקורית, כשהוא נהנה מתדמית מעוותת של 'מגן הדמוקרטיה' בישראל, תוך התעלמות מ'החיים הלאומיים' של מרבית הציבור במדינה.

דניאל פרידמן שר-המשפטים, היה מהבולטים בקרב הגורמים שעמדו על הסכנה הטמונה במעמדו המתחזק של בג"ץ ועל רקע זה הציע לשנות את חוק-יסוד השפיטה ולמנוע התערבות בג"ץ בנושאים של מדיניות וביטחון או בסדרי עדיפות בהוצאת כספים מתקציב-המדינה, שלא אמורים להיות שפיטים. לכך הוסיף דניאל פרידמן את ההצעה להגביל את עילת הסבירות כעילה לביקורת שיפוטית. לשיטתו של שר-המשפטים דאז, בג"ץ נכנס לתחומים בהם צריך להחליט גוף שנבחר באופן דמוקרטי ופסול הדבר שהחלטות ערכיות מהותיות יתקבלו על-ידי גוף לא דמוקרטי כמו בג"ץ!

מיותר כמובן לציין כי הצעותיו של פרופסור דניאל פרידמן נפלו על אוזניים ערלות ובג"ץ המשיך לנוע בנתיב שקבע לעצמו, כשהוא מקים עליו יותר ויותר מתנגדים מהקשת החברתית-פוליטית בארץ. יתר על כן, ההתנהלות של בג"ץ גרמה גם לפסילת סמכותו המוסרית-ערכית בקרב אוכלוסייה דתית וחרדית וכתוצאה מכך גם להעמקת הפער בין חילונים לבין דתיים. ( רק בשבוע שעבר נודע על מתקפה חריפה ביותר, מלווה בגידופים קשים, מפי הרב מאזוז, ממנהיגי הזרם הספרדי-דתי נגד שופטי בג"ץ).

החברה הישראלית המפולגת רואה לפחות בחלקה את בג"ץ כמי שמייצג אך ורק פלח חברתי מסוים ובדרך-כלל רק עמדות המקובלות על השמאל הישראלי, תוך התעלמות קשה מצדו השני של המתרס הפוליטי ונראה כי 'תיק יבזק' מוכיח זאת באופן נחרץ.

פסיקות בג"ץ 'תרמו' לא מעט לאבדן האמון של חלקים גדולים בציבור הישראלי במערכת-המשפט בכלל, עניין חמור ומדאיג כשלעצמו, אלא שמקורו בגישה של בית-המשפט העליון למתרחש במדינה.

לאן כל זה מוביל?

תלוי כמובן את מי שואלים, אולם נראה כי יש הסכמה באשר למה שעשוי להתרחש כבר בעתיד הקרוב, כאשר המאסה-הקריטית של ניהול המדינה על-ידי בג"ץ, יגרום להחרפת ההתנגשות בינו לבין הכנסת ושם ידאגו כבר לחוקק 'חוקים עוקפי בג"ץ', שינטרלו את כוחו ומעמדו של בית-המשפט העליון.

יהודים שומרי-מצוות מתפללים כל יום לבורא-עולם בתחינה ובבקשה 'השיבה שופטנו כבראשונה' ונראה כי המציאות הישראלית ובמרכזה בג"ץ, מחזקת את התקווה להתגשמות התפילה הזאת ובמהרה בימינו!